El conocimiento del comprador y las garantÃas en M y A: una regla que el derecho chileno no ha resuelto
En las transacciones de compraventa, las garantÃas cumplen una función precisa: asignar contractualmente los riesgos sobre el estado del negocio. El vendedor declara que ciertas condiciones se verifican y el comprador las acepta como parte del precio. Si esas condiciones no son exactas, el comprador tiene una pretensión indemnizatoria.
La pregunta que el derecho chileno no ha resuelto con claridad es la siguiente: ¿puede el comprador demandar si sabÃa que la garantÃa era inexacta? Esta interrogante es muy importante, puesto que su respuesta determina el resultado de la mayorÃa de los litigios en materia de fusiones y adquisiciones.
En el derecho comparado, este debate tiene nombre: sandbagging. Algunas jurisdicciones, como Delaware —referencia en M&A—, son pro-sandbagging: el conocimiento previo del comprador no extingue su pretensión, porque el contrato asigna el riesgo al vendedor y esa asignación no depende del estado subjetivo del comprador. Nueva York ha adoptado una posición similar.
En Chile no hay una regla general positiva sobre el punto, y la doctrina tampoco ha ofrecido una respuesta sistemática. Lo que sigue es una propuesta que descansa en la naturaleza jurÃdica de estas cláusulas.
El efecto del conocimiento del comprador depende de dos variables: primero, del tipo de garantÃa de que se trate; segundo, de si la contingencia cubierta ya se habÃa materializado al momento de la firma.
Respecto del tipo de garantÃa, es útil distinguir entre garantÃas de hecho y garantÃas de conocimiento. Las primeras comprometen al vendedor a que un determinado estado de cosas es efectivo, con independencia de su propio conocimiento. Las segundas solo garantizan que el vendedor no tenÃa conocimiento de la inexactitud. La redacción es determinante: por ejemplo, “el vendedor no tiene conocimiento de…†es una garantÃa de conocimiento. En el primer caso, el conocimiento del comprador es irrelevante para la configuración del incumplimiento; en el segundo, puede serlo.
La segunda variable es aún más determinante: si la contingencia cubierta por la garantÃa era futura y no se habÃa materializado al momento de la firma, el comprador puede ser indemnizado aunque hubiera conocido el riesgo. De hecho, ese conocimiento del riesgo es precisamente la razón por la cual negocia la garantÃa.
El escenario es radicalmente distinto cuando la contingencia ya se habÃa materializado al momento de la firma y el comprador lo sabÃa. En ese caso, la cobertura carece de objeto: no hay riesgo que asignar, porque el riesgo ya es una realidad. La garantÃa opera sobre una base que no existe, lo que priva de causa a la pretensión indemnizatoria.
La propuesta es más matizada que la posición de Delaware, pero más coherente con la doctrina general del contrato y con el principio de buena fe. En particular, cuando el comprador conoce una contingencia ya materializada y ello no se refleja en el precio o en una reserva contractual, la reclamación posterior debiera rechazarse.
Para evitar estos problemas, es clave que las partes regulen expresamente el efecto del conocimiento previo del comprador mediante cláusulas pro o anti-sandbagging. Al final, la pregunta relevante no es solo si el comprador sabÃa, sino qué sabÃa exactamente y si lo que conocÃa era una posibilidad o una certeza.
En un escenario donde la decisión administrativa es clave, especializarse ya no es opcional. El MagÃster en Derecho Administrativo de la Universidad de los Andes entrega herramientas para enfrentar ese desafÃo con mayor certeza jurÃdica.
Escrito por Manuel Bernet Páez
Director Departamento de Derecho Comercial y de la Empresa
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